近年来，人工授精、试管婴儿等辅助生殖技术在我国迅速发展普及，辅助生殖手段在为不孕不育家庭带来帮助的同时，也引发了诸多社会伦理争议。在辅助生殖技术使用的过程中，个别义务人员违规操作，尤其是今年来出现的医生在
“试管婴儿”医疗活动中替换精子的新的情形，这都引发了一系列的伦理、法律问题，为社会治理埋下严重隐患。
案例一
：王某、李某夫妇通过
“试管婴儿”产下一子，后经DNA鉴定发现孩子与丈夫“王某”不存在血缘关系。经查，为王某夫妇进行“试管婴儿”的主治医生赵某因个人家庭不和对社会不满，在医疗过程中以自己精子替换了王某精子为李某进行“试管婴儿”手术，导致李某生下其与赵某的“试管婴儿”。案发后，公安机关进一步侦查发现，赵某用同样手法作案多起，多名被害人已产下“试管婴儿”。
首先，我们可以明确的是，在我国，医生的行为是违背医疗规范常规及医生职业道德的，在民事上，构成侵权，应承担赔偿责任；在行政上也将必然的要受到行政处罚。其次，该类医疗行为产生的后果是极其严重的，后期可能出现严重的医疗伦理、社会伦理问题，甚至威胁社会秩序的稳定。该类医疗行为应该受到刑事的制裁，对此，我国法律并没有明确的规定，这也是我们今天需要探讨的问题。
案例二
：加拿大
Daniel and Davina Dixon夫妇一直尝试想有自己的孩子但没有成功，向当时在渥太华行医的Dr．Bernard NormanBarwin求医，1990年两人诞下女儿。随着女儿一年年长大，问题也就来了。先是母亲Davina发现女儿的眼睛是褐色的，而她们夫妇两人的眼睛全是蓝色的，开始产生疑虑。为了确认这个结果，Daniel and Davina Dixon进行了DNA测试，证实Rebecca的生父是Daniel的机率为零。后进警方证实，Dr．Bernard NormanBarwin用自己的精子替换了Daniel的精子，而经过调查，受害者或多达150余个。2019年，11个确认为受害者家庭，将Barwin告上法庭。加拿大的案例起诉罪名为欺诈罪，目前未检索到最终的判决结果。
一、主要分歧意见
（一）
第一种观点认为，医生以自己的精子替换被害人丈夫的精子，将受精卵植入妇女体内，应类似
“未征得妇女之同意，乘其不知或在无意识状态中，而以自己或第三人之精液注入其体内，应按强奸罪论处（对于妇女以强暴胁迫、药剂、催眠术或其他方法，致使不能抗拒而奸淫之者，为强奸罪）。
（二）第二种观点认为，医生未经同意将人类胚胎置于女性子宫之内的行为，能够引起女性生理的变化，严重影响其正常生理结构和功能活动，严重伤害了妇女的身体和心理健康，从本质上讲属于伤害行为，应当以故意伤害罪定罪处罚。
（三）第三种观点认为，医生在实施试管婴儿医疗活动中，应该按照约定在授权的范围内实施，其在超出被害人意愿未征得被害人同意的情况下实施医疗活动的行为违反了医疗活动规范，构成非法行医罪。
（四）第四种观点认为，医生违背被害人意愿故意替换精子，在明知被害人的合同目的已根本不能实现的情况下，隐瞒事实，使得被害人陷入错误认知，向医院支付了相应的医疗费用，造成了财产损失，可以诈骗罪定罪处罚。
二、讨论
首先，本案中，医生替换精子的行为，认为
“强奸罪”过于牵强，依照我国现有刑法规定及理论通说，强奸罪的客体是妇女的性自主权，在本案中，显然不是采取欺骗手段授精的行为，难以认定为强奸罪的“与妇女发生性交的行为”。另外，试管婴儿技术是体外将精子卵子结合后，再将受精卵植入母体，更难以符合强奸罪中客观行为标准，因此，认定强奸罪的观点很难成立。
（二）针对第二种观点，将受精卵植入妇女体内，可能确实会对妇女的身体健康权造成一定影响，但在目前的医学上尚无科学依据对此予以明确，无法证明给妇女身体健康造成什么程度的损害，司法实践中也不可能对这种影响做出伤情等级的鉴定，因此，认定故意伤害罪的意见也难以成立。
（三）针对第三种观点，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。在本案中，行为人显然是取得医师执业资格的，行为人只是违背了操作的规则，将患者一方的精子替换为行为人自己的，这一违反操作的医疗行为与医师资质并无关系。至此认定构成非法行医罪，也无法成立。当然，也有人认为，既然违反了医疗规则，应按照
“医疗事故罪”论处，在这里明确一下，医疗事故罪是过失犯罪，本案中行为人明显为故意，不能认定为医疗事故罪。
（四）对于第四种观点，诈骗罪，是目前更多人偏向接受认可的一种观点，也是笔者倾向的一种观点。
三、结语
对于医生在
“试管婴儿”医疗活动中替换精子的行为，在我国当前刑法尚无针对性明确规定情况下，诈骗罪可能还不能全面评价这一行为的主观恶性和客观危害，但以诈骗罪定罪处罚更符合刑法犯罪论标准。医生在“试管婴儿”医疗活动中替换精子的行为，侵犯了多种法益，危害极大，预防滥用生殖辅助技术可能产生的社会风险和社会危害，应当尽快从刑事立法层面上对这一行为以更严厉的定罪和刑罚予以规制。
选择二代和三代试管
越来越多医院开设不孕不育咨询门诊，每天问诊者络绎不绝，这是半月谈记者在多地采访发现的场景。近年来，受社会情绪、环境污染等因素影响，社会不孕不育人群呈增加趋势。不少人求子心切，将生育希望寄托于辅助生殖医疗技术。巨大的需求及由此催生的巨额商业利益，导致一些地方辅助生殖医疗领域“鱼龙混杂”，乱象丛生。
辅助生殖市场爆发式增长
“我们目前能做第三代试管婴儿，每年辅助生殖业务是3000多例，是医院收入大户。做试管婴儿的夫妇，年纪最大的有60多岁。”一位三级甲等医院主持辅助生殖业务的主任医师告诉半月谈记者，近些年，随着二孩政策放开，70后、80后人群生育二孩的需求增加。加之生育能力失常的人越来越多，辅助生殖“需求侧”人群越来越庞大。一些技术水平高的医院，相关业务供不应求。
一家综合医院生殖中心的医生说：
“我们2006年以后才开展试管婴儿技术应用。目前做试管婴儿的夫妇，很多是35岁以下的年轻人，每天忙得不可开交。”
中南大学生殖与干细胞工程研究所肖红梅教授说，目前，部分不孕不育夫妇存在一种“生殖焦虑”情绪——自然怀孕屡屡失败，迫切希望通过试管婴儿技术孕育下一代。
33岁的苏秦（化名）前三次做试管婴儿都失败了，虽然每次要花好几万元，但她仍坚持“屡败屡试”，坚决不肯放弃。“我从28岁开始尝试做试管婴儿，今年已经是第四次做试管婴儿了。从第一代试管婴儿技术做到了现在的第三代，可以说辅助生殖是我的全部希望，我愿意为此付出高昂代价。”
人类干细胞国家工程研究中心主任卢光琇介绍，受环境污染、过早婚前性行为、性传播疾病感染、人流药流次数增加、工作压力大、生育年龄延迟等因素影响，不孕不育发病率呈现一定上升趋势。
在此背景下，近年来，国有、民营和混合所有制辅助生殖医疗机构急剧增加，很多机构业务量很大。半月谈记者从中信湘雅生殖与遗传专科医院了解到，30多年来，这家医院通过试管婴儿技术出生的婴儿累计超过13万个。
商业冲动刺激，“黑市”风险频发
北京一家知名妇产医院厕所门内写满了非法小广告 苏娅 摄
“正规医院操作，专业试管服务，泰国三代PGD（胚胎植入前遗传学诊断）筛选优质健康胚胎，供卵、代孕、男孩、女孩自由选择！”这是半月谈记者在网站上输入“供卵代孕”，得到的数千条信息中的一条。
试管供卵费用高吗
供卵试管婴儿成功率高吗
“泰国第三代试管婴儿技术助您怀孕，不受怀胎之苦，代孕为您解忧。”记者了解到，眼下这类供卵、代孕小广告已经贴进了高校。在湖南一家医院大门附近，连超市外都贴着这种广告。
半月谈记者调查发现，巨大的需求及由此催生的巨额商业利益，导致辅助生殖医疗领域“鱼龙混杂”，存在供卵、代孕“黑市”及滥用第三代试管婴儿技术等问题。
记者联系到通过试管婴儿技术和代孕手段生育“二孩”的石先生。他说：“我们通过中介联系了做试管婴儿的医院和代孕女性，做试管婴儿花了6万元，给了代孕的20万，现在孩子已经降生。”
肖红梅说，一些卵巢功能衰竭、高龄女性需要接受供卵治疗，而公立医院生殖中心对供卵治疗的积极性不高。于是，一些患者出高价走非法途径治疗，已经催生出包括体检、取卵、代孕在内的“一条龙”黑色产业链。
一家大医院辅助生殖医学科医生说，各种地下黑诊所从事非法生殖辅助交易，主要靠各种渠道发布小广告。“我们医院卫生间门后经常贴满、涂满这类广告。我们清除一批又会马上重新出现一批，根本清不完。”
“有人依靠试管婴儿技术和代孕手段，一口气生好几个小孩；还有女学生通过黑中介卖卵子，结果因为取卵操作不当，导致卵巢翻转最终切除卵巢。”一位医生说。
第三代试管婴儿技术是在孕前阻断遗传病传递的有效辅助生殖技术，包括胚胎植入前遗传学诊断和胚胎植入前遗传学筛查。适应症为染色体疾病、线粒体疾病、女方生育高龄、复发性流产等。有专家告诉半月谈记者，包括第三代试管婴儿技术在内，一些辅助生殖技术正在被滥用。
肖红梅透露，在利益导向下，一些医疗机构为35岁以下没有遗传学疾病的夫妇开展第三代试管婴儿技术。还有人听说利用第三代试管婴儿技术可以筛选性别，点名做第三代试管婴儿，做一次费用在五六万元。
还有专家介绍，当下一些辅助生殖遗传医疗机构甚至建立了胚胎库，一些无主胚胎被用作“前沿研究”。相关技术一旦被滥用，伦理和社会风险不可估量。
加强监管，管住“不守规矩的机构”
专家指出，生殖与遗传领域的前沿研究涉及科学、伦理、安全等，充满未知风险，必须在合法、合乎伦理的范围内，谨慎开展技术应用，绝不能唯利是图。北京协和医学院教授张宏冰建议，卫生主管部门加强对第三代试管婴儿技术的监管，特别是要严格掌握胚胎植入前遗传学诊断和筛查的适应症。
湖南金州律师事务所律师袁小露介绍，我国《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。
半月谈记者查询还发现，《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。”
对此一些受访专家说，目前这类制度“管得住守规矩的，管不住不守规矩的”，相关处罚很难震慑违法分子。由于从事供卵、代孕等辅助生殖“黑市交易”有暴利，一些干这行的人屡罚屡犯，胆子越搞越大。还有人凭借过硬“关系”，有“风吹草动”能“未卜先知”，遇事能“化险为夷”......
受访医界和法律人士建议，当前要进一步完善相关法律、政策，对辅助生殖技术研究和应用规范管理。各界建议，细化和完善管理制度，出台相应法律法规，建立监督和制衡机制，切实提高打击违法、违规生殖辅助的力度。要明确监管、打击的部门主体责任，只有卫生、市场监督、政法机关和纪检监察、舆论监督等形成联动，严厉打击辅助生殖“黑市”，才能促进生殖辅助医疗市场健康发展。（帅才 苏晓洲）
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